El derecho de la guerra es una expresión para designar las leyes, generalmente consuetudinarias, en las que los pueblos enemigos se ponen de acuerdo cuando están en guerra .
Son muy antiguos, atestiguados tanto en la Antigüedad como entre los primeros pueblos, e incluyen la forma de iniciar una guerra y lo que está en juego, los medios de lucha que se consideran desleales, el estatus y los derechos de los rehenes, embajadores, árbitros, combatientes, civiles y prisioneros, treguas y tratados, cómo poner fin a la guerra y hacer la paz.
El término guerra no se refiere a los conflictos privados o entre individuos de un mismo pueblo que se resuelven mediante un pleito, sino a los que surgen entre imperios, naciones o ciudades extranjeras, y que se resuelven mediante un enfrentamiento público, denominado "guerra".
antigüedadLos primeros vestigios de una ley de guerra nos vienen de los babilonios . Es el Código de Hammurabi , rey de Babilonia , que data de 2000 años antes de Cristo. J. - C. explica así sus leyes imponiendo un código de conducta en caso de guerra: "Prescribo estas leyes para que el fuerte no oprima al débil". En la antigua India , el Mahabharata y los textos de la ley de Manou alentaron la indulgencia hacia enemigos desarmados o heridos. La Biblia y el Corán también contienen reglas que abogan por el respeto por el adversario. Siempre se trata de promulgar normas que protejan a los civiles y a los vencidos.
Es posible así afirmar que la ley de la guerra es inmemorial: presente en todos los textos sagrados (judeocristianos, musulmanes, hindúes, etc.) y en los comentarios sobre estos textos, así como en las historias de guerra. Autores antiguos como Jugo armourum en los Comentarios de la guerra gala de César .
Desde la perspectiva del derecho romano la guerra hizo res nullius a los enemigos y todo lo que les pertenecía, es decir, sin amo y así ser apropiado por cualquiera. Recíprocamente entregó a los adversarios, cuerpo y bienes, los unos a merced de los demás; no teníamos derecho al enemigo. Este riguroso principio los romanos lo aplicaron tanto en su contra como a su favor. Todo lo que le quitaron al enemigo era propiedad del primer ocupante; pero también lo que les fue quitado a los romanos por sus enemigos les pertenecía. Por una consecuencia posterior, lo que los romanos habían perdido y consiguieron recuperar fue adquirido igualmente como cualquier otro botín del autor de la ocupación y no volvió al viejo amo. Sin embargo, como excepción a esta regla, se admitió un derecho de retorno, un jus postliminii a favor del antiguo propietario: para ciudadanos romanos tomados como prisioneros de guerra sin armas en la mano, para edificios, para buques de carga, para caballos de servicio. y por esclavos y tesoros.
Edad MediaEl derecho de la guerra ha sido objeto de intentos de exposición racional en las sumas teológicas de la Edad Media . El intento más claro es el tratado De Bello, de Represaliis et de Duello (1360) de Giovanni da Legnano , profesor de la Universidad de Bolonia. El autor se opone a la clemencia , en función de la arbitrariedad del príncipe victorioso, esbozo de una ley de guerra.
Y sus principios también son inmemoriales y constantes, que se resumen y derivan del siguiente principio, a saber, "No hacer más daño de lo permitido", obligación que se enmarca en el principio de justa proporcionalidad establecido en la Segunda Conferencia de La Haya , 1907: artículo 22: "los beligerantes no tienen un derecho ilimitado a elegir los medios para dañar al enemigo". De ahí las prohibiciones como el uso de armas envenenadas, gas venenoso, etc. Estos son principios constantes que pertenecen a toda la humanidad. Encontramos ejemplos de esta preocupación por limitar los actos y medios implementados por los beligerantes, en todos los lugares, en todos los tiempos: huellas que se pueden ver en la Biblia , (en particular en Deuteronomio), en el Corán que prohíbe cortar la fruta. árboles, envenenamiento de una fuente de agua, destrucción de cultivos, devastación de tierras, mutilación de un hombre, etc.
Las reglas del derecho de la guerra en cuanto a los medios utilizados eran tales que, en principio, en la Edad Media, estaba prohibido el uso de arcos y flechas, con el argumento de que el enemigo podía morir a distancia y por la espalda. Inicialmente fue lo que se podría llamar guerra o combate caballeresco y noble con combate cuerpo a cuerpo. Pero, a medida que las guerras se hicieron más importantes, las reglas de la caballería se debilitaron.
Estas reglas se promulgaron primero en forma religiosa, y encontramos rastros de ellas en todos los libros sagrados de las civilizaciones que han dejado textos. Su cuestionamiento es retomado por autores católicos como San Agustín, Francisco de Vitoria, Tomás de Aquino y su discípulo Francisco Suárez.
El concepto de una guerra justaTomás de Aquino requiere tres condiciones:
A finales del siglo XII , Johannes Faventinus asoció la idea de una guerra justa por la defensa de la patria con la de ratio (o "razón de estado") [1].
En Francisco Vitoria, que retoma el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, la guerra constituye uno de los peores males y sólo se puede recurrir a ella para evitar un mal mayor. La guerra preventiva contra un tirano atacante es un caso reconocido. Sin embargo, todas las formas de diálogo deben utilizarse de antemano y la guerra solo puede iniciarse como último recurso, lo que plantea la cuestión de las vías de negociación.
Era modernaMuchos cristianos están en el origen del problema de conciencia que plantea la necesidad de intervenir: Ignacio de Loyola habló de los magis sobre el cuestionamiento del decisor, ya que ir a la guerra es una decisión muy pesada respecto al quinto mandamiento ( "No matarás"): el cristiano, por tanto, busca saber si actúa de acuerdo con esta regla.
Estas reglas impuestas por la iglesia serán ofrecidos en una forma secularizada del XVI ° siglo por Grocio , autor de De jure belli ac pads .
Los principios de la ley de la guerra, tradicionalmente denominadas leyes y costumbres de la guerra o de la ley de las naciones , se han codificado en forma de acuerdos de principios del XX ° siglo ( los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 ). El derecho de la guerra también ha sido obra de intentos de codificación por parte de individuos. - Así, durante la Guerra Civil , François Lieber redactó las Instrucciones para los ejércitos en el campo del ejército estadounidense, que prohíben actos de crueldad, venganza, lesiones no combativas, tortura para obtener información, incautación de propiedad privada, violación de iglesias, etc.
La idea de que existe una ley de guerra concierne por un lado, el jus ad bellum , es decir el derecho a hacer la guerra o entrar en guerra, suponiendo un motivo como defenderse de una amenaza o un peligro, supone una declaración de guerra que advierte al adversario: la guerra es un acto de lealtad, y por otro lado, el jus in bello , es decir el derecho durante la guerra, la manera de hacer la guerra, lo que implica comportarse como soldados con un misión para la que no toda la violencia está autorizada. En todos los casos, la idea misma de una ley de guerra se basa en una idea de guerra que puede definirse como un conflicto armado, circunscrito en el espacio, limitado en el tiempo y por sus objetivos. La guerra comienza con una declaración (de guerra), termina con un tratado (de paz) o acuerdo de rendición, un acto de partición, etc. Definición de guerra y doctrina, recogida en 1801 por la ley, por Portalis , jurista que redactó el Código Civil francés , que prevaleció hasta la Guerra de Irak , hecho sin declaración de guerra y terminado sin tratado de paz.
Jugo ad bellumEn definitiva, la guerra no es un estado de anomia o violencia descontrolada, no debe dar lugar a crueldades sin razón, a actos de violencia innecesarios: no todo está permitido, aunque la guerra salga del curso ordinario de gobierno, porque es parte de un objetivo que el poder gobernante se ha fijado. Clausewitz en su tratado De la guerre especifica, de manera complementaria a Rousseau, las diversas características de la guerra, que forman la concepción clásica. Es sobre la base de esta teoría de la guerra que se construye una ley de guerra. La guerra, como la define Clausewitz, es un acto político "extensión de la política por otros medios", lo que significa que no es un acto de pura violencia, ni ilimitado ni sin condiciones. Se trata de "obligar al adversario a hacer nuestra voluntad". La guerra no es un fin en sí mismo, es un medio, al servicio de un objetivo político. No es un fenómeno independiente: es un instrumento al servicio de fines que lo trascienden.
Desde la Antigüedad hasta Grocio y Rousseau, la costumbre, primero llevada por la tradición oral, luego por los textos de diversas sabidurías, se borra, para dar paso al derecho .
Grocio, cuando escribió el De jure belli ac pacis (Sobre el derecho de la guerra y la paz), dio al derecho de la guerra su fundamento y su marco que seguiría siendo los puntos de referencia del derecho internacional hasta la actualidad. En materia de conflicto armado, es decir, la guerra definida como un conflicto resuelto, limitado y que da lugar a normas de derecho vinculantes. Grocio, fundador del derecho de gentes, verá su obra ampliada por Jean-Jacques Rousseau. En el Contrato Social , este último establece el principio de guerra (estado a estado), entre combatientes que son soldados (por lo tanto excluyendo a los civiles) que forma la base del derecho de la guerra. Para Rousseau: "La guerra, por tanto, no es una relación de hombre a hombre, sino una relación de estado a estado, en la que los individuos son enemigos sólo accidentalmente, no como hombres, ni siquiera como ciudadanos, sino como soldados".
Sobre esta base, la ley podrá imponer una distinción entre los soldados, con los que se lucha, y los civiles, a los que se debe salvar. Asimismo, se hará una distinción entre objetivos militares y civiles.
Y en la historia podemos notar un paso hacia la constitución del derecho de la guerra cuando en 1863, el presidente de los Estados Unidos, pidió a un abogado, Francis Lieber, que desarrollara una serie de instrucciones para las tropas comprometidas en la Guerra Civil. Una vez más, se trata del mismo objetivo: regular la guerra limitando la escala de la violencia y evitar la violencia que no es necesaria para los objetivos militares que un Estado se ha marcado. No se trata todavía aquí de un verdadero tratado sobre el derecho de la guerra, sino de una codificación de normas jurídicas que tienen el valor de obligación vinculante.
Sólo más tarde, con la Conferencia de Paz de La Haya de 1899, apareció un conjunto de leyes sobre la guerra, que luego serían desarrolladas por los sucesivos Convenios de Ginebra que completarían y detallarían las diversas agresiones prohibidas contra civiles, y utilizando técnicas consideradas ilegales.
El derecho de la guerra es también conocido como el "derecho de La Haya", que al principio del XX ° siglo se ha ocupado de la mayoría de los jus in bello y el ius ad bellum .
Reúne todos los convenios de La Haya cuyo objetivo es:
Lo que ahora llamamos " derecho internacional " es una ley cuyo primer artículo en que comenzaron a aparecer a finales de la Edad Media y que fue construido a mediados del XVII ° siglo con el Tratado de Westfalia . Desde entonces, se ha desarrollado y transformado, pero sin cuestionar su estructura fundamental de derecho interestatal. Además de la ley de convivencia, se ha agregado una ley de cooperación y en el derecho relacional se ha injertado una ley institucional, pero la consistencia general se ha mantenido sin cambios.
El surgimiento del derecho internacional está vinculado al surgimiento de relaciones internacionales entre Estados en el sentido moderno, es decir, entidades políticas soberanas dentro y dentro de los límites de un territorio. El Estado acepta por definición, como soberano de su territorio, la existencia legítima más allá de sus fronteras de otras entidades políticas que se definen por sus límites. Este tipo de organización no elimina las posibilidades de conflictos y guerras, pero, en general, los conflictos se refieren a límites, no a la existencia de un estado. Además, el reconocimiento recíproco de la existencia de los Estados permite a sus ciudadanos beneficiarse de facto del reconocimiento de su estatus en el exterior (hecho que hoy se concreta por la existencia de un pasaporte que permite los viajes transfronterizos). En consecuencia, esta reciprocidad está en parte en el origen del derecho de la guerra, ya que al admitir la existencia legítima de ciudadanos extranjeros, naturalmente plantea el problema de su futuro en caso de conflictos entre Estados (en particular en lo que respecta al estatuto de no ciudadanos). poblaciones civiles combatientes). Es la naturaleza de las relaciones internacionales entre estados la que ha dictado los principios que rigen el orden jurídico, a saber, la soberanía y la igualdad.
El derecho internacional de los conflictos armados es un conjunto de normas cuyo objetivo es limitar la violencia y proteger los derechos humanos fundamentales en caso de guerra. Este primer nombre es, desde la Segunda Guerra Mundial, y especialmente desde la Convención de Ginebra de 1949, a menudo reemplazado por el de Derecho Internacional Humanitario (DIH), para resaltar propósitos más humanitarios.
La formación del derecho internacional humanitario se basa en tres corrientes convergentes. El se agita :
El derecho internacional humanitario, que busca proteger los derechos humanos, tiene objetivos que están respaldados por los derechos humanos. Sin embargo, forman dos ramas distintas del derecho.
El DIH es un conjunto de principios y normas que limitan el uso de la violencia en los conflictos armados. Estos principios y reglas tienen dos objetivos: proteger a las personas que no participan o ya no participan en las hostilidades (heridos y prisioneros militares y población civil) y limitar los métodos y medios de hacer la guerra. El derecho internacional humanitario también se denomina derecho de Ginebra .
Este derecho aglutina los convenios internacionales que prohíben, limitan o regulan el uso de determinadas armas y municiones (armas químicas y biológicas, minas antipersonal, balas explosivas, etc.). La ley de control de armas complementa los tratados internacionales de desarme ( SALT , FCE , START, etc.). La doctrina del no primer uso de armas nucleares , que entró en el derecho internacional en 1982, es un ejemplo de una disposición legal destinada a restringir el uso de este tipo de armas.
Problema, teorizado por Carl Schmitt : el retorno del concepto de "guerra justa" con la doctrina de la guerra justa en el XX ° siglo. En dos textos fundamentales: el Nomos de la Tierra de 1950, y el defensor de la teoría , en 1963, Carl Schmitt examina las nuevas características de la guerra y el punto de inflexión en el XX ° siglo. Sus análisis, desde el final del jus publicum europaeum , son considerados unánimemente como fundadores del análisis y la reflexión sobre estas cuestiones eminentemente de actualidad. O la relación entre la guerra y el derecho de la guerra con la inclusión de los derechos humanos; qué pasa con el jus ad bellum (derecho a hacer la guerra) y el jus in bello (derecho en la guerra) con el regreso del concepto de guerra justa. Estos análisis constituyen hoy la base teórica de la crítica del pacifismo, por un lado, y de la práctica estadounidense de la guerra y de la ideología que la acompaña principalmente por Estados Unidos, por otro lado. De hecho, la reactivación de moralismo de la doctrina cristiana medieval, en vigor hasta el XVI ° siglo, que es notablemente teorizado por Santo Tomás de Aquino en su Suma Teológica (1273): "Porque hay un solo motivo, aquellos que son atacados debe haber merecido por una culpa de ser atacado ”.
Además, el derecho de la guerra prohíbe la guerra total: el derecho internacional no autoriza la guerra total, lo que implica el rechazo de todas las reglas, de todos los principios de conducta, porque es la negación misma del derecho.
Paralelamente y finalmente, la existencia de un derecho de guerra es lo que permite dar un contenido legal al concepto de terrorismo . Además, Jacques Derrida recuerda la base que cree que es un consenso:
“Si nos referimos a las definiciones actuales o explícitamente legales de terrorismo , ¿qué encontramos allí? La referencia a un crimen contra la vida humana en violación de las leyes (nacionales o internacionales) implica tanto la distinción entre civiles y militares (se supone que las víctimas del terrorismo son civiles) como un propósito político (influir o cambiar la política de 'un país aterrorizando a su población civil). "
Lo que opone a la confusión, que analiza como políticamente interesada, provocada al recurrir a la noción de "terrorismo internacional". Derrida alude aquí al uso, abusivo según él, que hace Estados Unidos, provocando también desacuerdos en la ONU.
A partir de ahí, entendemos que las transformaciones sufridas por la noción de guerra y por el derecho de la guerra, después de la Segunda Guerra Mundial y aún en hechos recientes, y la forma en que se entienden e interpretan, en particular en Basado en Carl Schmitt's Los análisis a los que se refieren todos los juristas de derecho internacional que se ocupan de estas cuestiones constituyen cuestiones importantes en términos de su traducción práctica. Todos los estudios actuales sobre la guerra y el derecho de la guerra se plantean en estos términos: ¿podemos mantener los términos clásicos de jus publicum europeaum (guerra limitada) o, por el contrario, salir de ellos (guerra ilimitada), cuestión que se aplica a la guerra en sí y por sus medios. Y nuevamente, todos los juristas se plantean la cuestión de saber si podemos y cómo distinguir el estatus de combatientes. Preguntas que surgen en la teoría y en la práctica.
Jacques Derrida especifica: “Una lectura crítica de Carl Schmitt , por ejemplo, sería muy útil […] para tener en cuenta, en la medida de lo posible, la diferencia entre la guerra clásica (enfrentamiento directo y declarado entre dos estados enemigos, en el gran tradición del derecho europeo), la “guerra civil” y la “guerra de los partisanos” (en sus formas modernas, aunque aparece, Schmitt lo reconoce, desde principios del siglo XIX E ) ”.
Los tribunales internacionales y las ONG como Avocat sans frontières , donde pueden actuar, finalmente se interesan por las consecuencias socio-psicológicas cuya polémica ha demostrado que a menudo y durante mucho tiempo alimentan odios que son la semilla de guerras futuras. Pero aún quedan por resolver cuestiones sobre la polemología , la tecnología y el derecho de la guerra , en particular la del tratamiento de la responsabilidad, posiblemente compartida, de las consecuencias de la guerra y de los efectos retardados del uso de determinadas armas ( armas nucleares , químicas). armas , defoliantes -utilizados incluido Vietnam-, proyectiles o balas con uranio empobrecido, etc.). Otra cuestión es la de la situación jurídica de las municiones perdidas en las guerras, municiones sumergidas de forma voluntaria y masiva, sin detonar , recuperadas en los campos de batalla o no utilizadas.
Dentro de la comunidad internacional, la cuestión del Derecho de Interferencia o Principio de Precaución o los límites de la noción de represalias también están en debate, con posibles consecuencias para el Derecho de la Guerra .