El debate sobre el dualismo y el monismo en el derecho internacional es persistente y se opone a dos concepciones antagónicas de la relación entre los ordenamientos jurídicos nacionales y el orden internacional : el dualismo tiende a afirmar que las normas del derecho internacional solo adquieren fuerza jurídica al ser transpuestas al derecho interno, mientras que el monismo tiende a afirmar que el derecho internacional prevalece inmediatamente en el derecho interno.
Algunos estados tienden a favorecer una u otra de las doctrinas. El dualismo es, por ejemplo, preferido en el Reino Unido , Canadá , Alemania o Italia , donde los tratados internacionales firmados y ratificados deben ser adoptados formalmente por el derecho interno (principio de soberanía parlamentaria ) y, por lo tanto, tienen la autoridad para actuar. en el orden jurídico interno. Por el contrario, en Francia , los tratados son aplicables desde su ratificación: tienen una posición específica, que en este caso es superior a las leyes nacionales. Esta posición monista también se adopta en los Países Bajos , Suiza o Luxemburgo . El Estados Unidos tiene un sistema mixto, en función de si o no los tratados se consideran ser de aplicación directa por los tribunales; en cualquier caso, los tratados no son aplicables allí si entran en conflicto con una ley federal posterior.
En cuanto a la relación entre el derecho comunitario y el derecho interno, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (CJEC) adoptó una posición monista con la sentencia Costa v ENEL de 1964.
Si bien el uso de estos términos es complejo y equívoco, se puede decir, en general, que el dualismo tiende a considerar el derecho internacional y el derecho interno como ordenamientos jurídicos separados, debiendo el derecho interno determinar en qué condiciones se trasponen las normas internacionales al derecho interno. . La separación es posible porque el derecho internacional está sometido a los Estados y las organizaciones internacionales , mientras que el derecho interno se refiere a las personas naturales y jurídicas (sociedades, etc.).
En un sentido más técnico, se puede decir que un sistema es dualista cuando acepta la validez de una norma de derecho internacional solo con la condición expresa de que haya sido transpuesta. Según esta perspectiva, o el derecho internacional se convierte en derecho nacional (por transposición) o no existe. Tal posición fue defendida, por ejemplo, por James Atkin (1867-1944), Heinrich Triepel (1866-1946) y Dionisio Anzilotti (1867-1950).
La concepción inversa fue defendida, por ejemplo, por Hans Kelsen (1881-1973), basándose en la concepción de la organización piramidal de estándares , Georges Scelle (1878-1961) o, más recientemente, Pieter Kooijmans (en) , magistrado de la Corte Internacional de Justicia de 1997 a 2006. Afirma que las normas del derecho internacional, al igual que el derecho interno, se aplican a los tribunales nacionales y, en consecuencia, a los litigantes. Por lo tanto, la transposición no se considera una condición necesaria para la validez del derecho internacional, pudiendo un magistrado dejar de lado una norma nacional si contradice una norma internacional ratificada por el Estado en cuestión. No obstante, el monismo distingue, en general, entre los tratados y las reglas imperativas del jus cogens .
Una concepción dualista tendería a favorecer un cierto margen de interpretación nacional para el soberano ( poder ejecutivo y legislativo ). Por el contrario, una concepción monista tendería a favorecer un margen de interpretación dejado a la discreción del juez . Así, si un juez de un "estado monista" hace una interpretación "errónea" (o considerada como tal) del derecho internacional, el derecho interno contradirá el derecho internacional tanto como si lo hiciera el legislador de un "estado dualista". transponer el estándar. Por tanto, el dualismo puede defenderse destacando el relativo desconocimiento de las normas del derecho internacional por parte de los jueces nacionales.
Estas distinciones son, sin embargo, bastante relativas: sí se puede argumentar, desde una perspectiva realista (opuesta al Légicentrismo ), que en cualquier caso el margen de interpretación que se deja al juez en ambos casos es el mismo, es decir, el máximo.
Además, en virtud del principio lex posterior derogat legi priori , en un régimen dualista, si una ley posterior contradijera la ley que ha transpuesto reglas internacionales (por lo tanto, “nacionalizada”), esto quedaría sin efecto. Por lo tanto, tal régimen requiere un seguimiento cuidadoso de las nuevas leyes para verificar su cumplimiento con las leyes anteriores.
No es imposible vincular estas opciones teóricas que parecen surgir exclusivamente de opciones metodológicas a convicciones políticas más profundas, por ejemplo, especulando sobre la naturaleza del vínculo entre una posición dualista y una concepción pluralista del sistema internacional que difícilmente creería en la posibilidad de construir una comunidad mundial homogénea, mientras que por el contrario el monismo podría acercarse a una concepción cosmopolita .
En el derecho canadiense , el dualismo es la regla en el derecho internacional de los tratados, mientras que el monismo con preponderancia del derecho interno es la regla en el derecho internacional consuetudinario. Concretamente, esto significa que el juez canadiense se negará a dar efecto en el derecho interno a un tratado que no haya sido objeto de una ley de implementación. Se necesita una ley de implementación para que el tratado internacional sea aplicable, a menos que sea un tratado que no tiene absolutamente ningún efecto en el derecho interno, como un tratado de asistencia internacional, por ejemplo. En cuanto al derecho internacional consuetudinario, está automáticamente a disposición del juez canadiense, no necesita ser objeto de una ley de aplicación, porque según la tesis voluntarista , el derecho consuetudinario está implícitamente aceptado por la ley. La práctica de los Estados y la opinio juris. Dicho esto, aunque está disponible automáticamente de conformidad con el monismo, el derecho internacional consuetudinario no se aplica automáticamente en el derecho canadiense, porque en caso de conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional, el juez canadiense debe aplicar el derecho interno.
Suiza adopta tradicionalmente una posición monista y Astrid Epiney la considera parte integral del principio de legalidad en Suiza. Sin embargo, la Constitución federal suiza no se expresa sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Otros autores son más críticos y afirman que el enfoque suizo raya en el dualismo.
Una cierta dificultad de aplicación apareció en 1973 con el inicio de la jurisprudencia de Schubert .